2014/9/12
作者：高风勇
《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称“《暂行办法》”）已于日前正式颁布生效，作为从业人士，对条文做如下解读，供各界讨论：
一、调整范围
由于是部门规章，《暂行办法》主要规范的是证券公司、基金管理公司、期货公司及其子公司以及非特别审批的私募基金管理机构的行为，组织形式上包括了契约型、公司型和合伙型。其实大范围上讲，目前银行、信托、保险等很多机构也以私募的方式筹集了大量的投资基金，本办法并未囊括。
相对于其他类型的行政监管法规，本办法最大的看点在于“设立私募基金管理机构和发行私募基金不设行政审批，允许各类发行主体在依法合规的基础上，向累计不超过法律规定数量的投资者发行私募基金”，同时强调“强化事中事后监管”。
二、登记备案
《暂行办法》规定：私募管理机构以及私募管理机构发行的各类型私募基金均需事后备案，同时第九条强调了登记备案不构成增信，投资者不能因为基金管理人以及基金取得了备案就认为该管理人或者基金具有了获取高收益的能力。
对照《暂行办法》征求意见稿，办发删除了自然人任私募基金管理人的约定，也就是说，在基金业协会登记的私募基金管理人，只能是企业（公司制、合伙制均可），自然人不予进行登记。如自然人一定要出任管理人的，只能以合伙企业并担任普通合伙人形式申请登记。
登记与备案制度的实施，对私募基金管理人而言，可以独立发行私募产品，对私募基金而言则可开设证券账户。反过来，如果私募基金管理人和私募基金产品不进行登记备案，这种好处则不能享有，还可能面对一定的处罚。
三、合格投资者
《暂行办法》第三章规定了合格投资者制度：
1、根据组织形式不同，单只私募基金的投资者人数上限也是不同的。
《暂行办法》第十一条规定单只私募基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律规定的特定数量。如果私募基金采用有限责任公司的组织形式，其投资者不超过50人；如采用股份有限公司组织形式的，其投资者应不超过200人。如采用有限合伙企业组织形式的，其投资者应为2人以上50人以下。除公司、合伙企业这两种组织形式外，其他私募基金单纯作为产品存在，不具有组织形式的，依照《证券投资基金法》第八十八条的规定，合格投资者累计不得超过200人。
2、合格投资者
除了对从业人员直接界定为合格投资者外，《暂行办法》规定的合格投资者条件高于投资集合信托要求的合格投资者要求。《暂行办法》第十二条规定：私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列标准的单位和个人：（1）净资产不低于1000万元的单位；（2）金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。这里限定了最低投资起点应为100万元，同时应符合上述三个财产标准。
这里我搜集了一下其它几类合格投资者的规定，大家可以对比一下：
（1）保险资管
①定向产品——向单一投资人发行，投资人初始认购资金不得低于3000万人民币；
②集合产品——向多个投资人发行，投资人总数不超过200人，单一投资人初始认购金额不得低于100万元。
（2）信托公司
①单一资金信托——对合格投资者没有法规要求；
②集合资金信托——认购金额不低于100万元（自然人、法人和其他组织均可）；个人或家庭金融资产总计在认购时超过100万元人民币且能相关财产证明的自然人；个人收入在最近3年内每年超过20万元人民币或者夫妻双方合计收入在最近3年内每年超过30万元人民币且能提供相关收入证明的自然人。
（3）证券公司
①定向资管——接受单个客户的资产净值不得低于100万元；
②集合资管——个人或者家庭金融资产合计不低于100万元人民币；公司、企业等机构净资产不低于1000万元人民币。
在这里需要说明一点，相比于信托公司集合资金信托计划，证券公司集合资管业务中，对个人或者家庭金融资产超过100万元人民币的，只需作出承诺，不要求提供资产证明。
（4）基金公司
①一对一基金专户——单一客户委托的初始资产不低于3000万元人民币；
②一对多基金专户——委托初始金额不低于100万元人民币，且能识别、判断和承担相应投资风险的自然人、法人或其他组织。
这里有两点应该做特别说明：一是简单成立基金再以份额转让方式突破有关规定的路径被堵死；二是由于只要备案通过的计划就可以作为合格投资人并且不打通计算投资者人数，给管理人创造了部分灵活空间。但是对类似以信托计划方式集合资金再投资私募基金的，人数将被打通合并计算。
四、资金募集
《暂行办法》对私募基金的募资规则规定较为详细，既约束私募管理机构，也约束私募基金销售机构。主要规定并没有其他特殊约定，对于国内大多数从事私募股权投资的机构来说，目前最需要改正或完善的做法的是：在募资过程中，要有三个规定动作：一是对投资者的问卷调查，二是投资者的书面承诺，三是投资者签字确认的风险提示书，目前大家对第三点重视较多，对前两点总体确实，需要未来补足，否则就无法证明私募基金管理人在募资时很好地履行了相关职责。
关于私募基金风险评级：《暂行办法》第十七条规定：私募基金管理人自行销售或者委托销售机构销售私募基金，应当自行或者委托第三方机构对私募基金进行风险评级，向风险识别能和风险承担能力的相匹配的投资者推介私募基金。该条规定出发点是良好的，但实际过程中操作落地的可行性和效果都有待商榷。个人建议可以将调查问卷和风险评级在一个文件上同步完成。
《暂行办法》第十八条规定：投资者应当如实填写风险识别能力和承担能力问卷，如实承诺资产或者收入情况，并对其真实性、准确性和完整性负责。填写虚假信息或者提供虚假承诺文件的，应当承担相应的责任。这条规定实际上在客观上保护了私募管理人的利益，也就是只要调查问卷和承诺函取得，就规避了很大部分风险。
五、投资运作
该章节内容较多，提出以下几个方面提起大家关注：
1、私募基金不强制托管：如果基金合同有明确约定，基金可以不进行托管。
2、强制信息披露并持续向协会报告。但是信息披露规则以及如何界定向协会报告的信息还有待明确。
3、《暂行办法》第二十六条规定：私募基金管理人、私募基金托管人及私募基金销售机构应当妥善保存私募基金投资决策、交易和投资者适当性管理等方面的记录及其他相关资料，保存期限自基金清算终止之日起不得少于10年。一个5+2的基金，加上清盘后的10年保存期，对小型私募管理机构还是有些挑战的。尤其需要指出的是，目前，私募管理人对于交易、投资者适当性等方面的材料留存得多一些，私募基金投资决策过程文件的归档和保存可能会有瑕疵。提醒私募管理机构重视过程动作的留痕存档，以能够证明自己的尽职管理义务。
六、罚则
《暂行办法》第三十八条规定：私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员违反本办法第七条、第八条、第十一条、第十四条至第十七条、第二十四条至第二十六条规定的，以及有本办法第二十三条第第一项至第七项和第九项所列行为之一的，责令改正，给予警告并处三万元以下罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，给予警告并处三万元以下罚款。
该条是《暂行办法》所规定的主要法律责任条文，具体归纳如下：
（1） 私募基金管理人登记——第七条
（2） 私募基金备案————第八条
（3） 向合格投资者募集，人数不超过法律规定特定数量——第十一条
（4） 通过办会、公众传播媒体向不特定对象宣传推介——第十四条
（5） 承诺保本保收益——第十五条
（6） 问卷调查 + 书面承诺 + 风险提示书——第十六条
（7） 信息披露——第二十四条
（8） 信息和年报报送——第二十五条
（9） 重要文件资料保存——第二十六条
（10）将其固有财产或他人财产混同于基金财产从事投资活动——第二十三条第1项
（11）不公平地对待其管理的不同基金财产——第二十三条第2项
（12）利用基金财产或者职务之便，为本人或者投资者以外的人牟取利益，进行利益输送——第二十三条第3项
（13）侵占、挪用基金财产——第二十四条第4项
（14）泄露因职务便利获取的未公开信息，利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动——第二十三条第5项
（15）从事损害基金财产和投资者利益的投资活动——第二十三条第6项
（16）玩忽职守，不按照规定履行职责——第二十三条第7项
（17）法律、行政法规和证监会规定禁止的其他行为——第二十三条第9项
整个办法内容不长，管制也比较宽松，因为不是牌照制，真正体现了市场竞争和淘汰的思路，相信随着这个规范意见的出台，私募基金会迎来新一波大机会。
